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Exclusivité

DÉFINITION

L’exclusivité dans le cadre des marchés publics est une situation où un opérateur économique détient des droits d’exclusivité, tels que des droits de propriété intellectuelle ou techniques, qui justifient le recours à ce dernier pour la réalisation de travaux, fournitures ou services.

En vertu de l’article R2122-3 du Code de la commande publique, l’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque les besoins de l’acheteur ne peuvent être satisfaits que par l’opérateur économique détenant les droits d’exclusivité, à condition qu’il n’y ait aucune solution de remplacement raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché. Le pouvoir adjudicateur doit établir l’existence de ces droits exclusifs et veiller à ce qu’un seul fournisseur soit susceptible d’effectuer les prestations recherchées.

Le recours à un opérateur économique déterminé n’est justifié que dans les cas prévus par la loi, notamment pour des raisons techniques, artistiques ou liées à la protection de droits d’exclusivité.

FAQ

Quand est-ce que l’exclusivité est particulièrement pertinente ?
L’exclusivité est particulièrement pertinente dans le cadre des marchés à bons de commande. Dans ce contexte, le prestataire a un droit d’exclusivité, à quelques exceptions près.

Existe-t-il des exceptions à ce droit d’exclusivité ?
Oui, pour les marchés à bons de commande, il est possible d’acheter des prestations similaires à condition que cet achat soit inférieur à 10 000 euros et à 1 % du marché.

Qu’arrive-t-il si des fournitures spécifiques ne sont pas couvertes par un marché existant ?
Si le besoin en fournitures spécifiques n’est pas couvert par un marché existant et que la valeur totale est inférieure à 4 000 euros hors taxes, l’acheteur peut attribuer directement le marché sans publicité ni mise en concurrence.

Quelle est la position de la jurisprudence sur l’exclusivité ?
Bien qu’il n’y ait pas de jurisprudence spécifique sur l’exclusivité pour les marchés “ordinaires”, la doctrine administrative suggère que le droit d’exclusivité est inhérent à la nature même du contrat.

Qu’arrive-t-il si des prestations sont confiées à un autre titulaire ?
Confier des prestations à un autre titulaire pourrait être qualifié de résiliation partielle du marché pour la partie de la prestation effectuée par un autre.

L’exclusivité est-elle liée à la valeur du marché ?
Oui, notamment dans le cas où le besoin en fournitures spécifiques n’est pas couvert par un marché existant. Si la valeur totale est inférieure à 4 000 euros hors taxes, l’acheteur peut attribuer directement le marché sans publicité ni mise en concurrence.

Quelle est la conséquence d’une violation du droit d’exclusivité ?
La violation du droit d’exclusivité peut entraîner des conséquences juridiques, notamment en matière d’indemnisation pour le titulaire du marché.

L’exclusivité est-elle toujours applicable dans les marchés publics ?
Non, l’exclusivité dépend de la nature du marché, des prestations prévues et des spécificités du contrat.

Quelle est l’importance de l’exclusivité pour le titulaire d’un marché ?
L’exclusivité garantit au titulaire qu’il sera le seul à fournir les prestations prévues, ce qui peut influencer sa politique de prix et sa stratégie commerciale.

À propos de l'auteur (pHILIPPE COURTOIS)

Après une première partie de carrière dédiée au commerce et à la vente (Banque LCL, Unilever, groupe Seloger.com) je me suis spécialisé dès 2010 dans la réponse aux appels d’offres, d’abord au sein de grands groupes (Essity, Bureau Veritas, groupe Sonepar) puis en tant que Consultant Marchés Publics dans un cabinet de conseil, avant de participer enfin au lancement des marchés publics pour la Société du Grand Paris dans le cadre du plus grand projet d’infrastructure d’Europe (Grand Paris Express).

C’est fort de cette expertise concrète et issue du terrain que j’ai décidé en 2022 de lancer mon activité et d’accompagner les entreprises souhaitant augmenter leur part de marché sur le secteur public.

Article AO Conquête

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