Le marché sans publicité ni mise en concurrence est un sujet important dans le monde des marchés publics. Il s’agit d’un type de marché qui peut être passé sans publicité ni mise en concurrence préalables dans certains cas limitativement énumérés. Le Code de la commande publique ne reprend pas le terme de marché « négocié » pour qualifier ces marchés, mais il définit les conditions dans lesquelles ils peuvent être passés.
Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables sont souvent utilisés pour répondre à des besoins urgents ou lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé. Cependant, ils doivent respecter les grands principes de la commande publique et sont tout de même soumis à des obligations découlant du CCP. Les acheteurs doivent veiller à choisir une offre pertinente et à faire une bonne utilisation de ces marchés.
Points clés
- Les marchés sans publicité ni mise en concurrence sont un type de marché qui peut être passé sans publicité ni mise en concurrence préalables dans certains cas limitativement énumérés.
- Ces marchés sont souvent utilisés pour répondre à des besoins urgents ou lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé.
- Les acheteurs doivent veiller à choisir une offre pertinente et à faire une bonne utilisation de ces marchés tout en respectant les grands principes de la commande publique et les obligations découlant du CCP.
Définition du Marché Sans Publicité Ni Mise en Concurrence
Un marché sans publicité ni mise en concurrence est un contrat conclu entre un acheteur et un opérateur économique sans que l’acheteur n’ait lancé une procédure de publicité et de mise en concurrence préalables. Cette procédure est normalement obligatoire pour les marchés publics, mais il existe des cas où elle peut être évitée.
Les marchés sans publicité ni mise en concurrence peuvent être passés dans des cas limités, tels que les situations d’urgence impérieuse ou lorsque l’acheteur a déjà identifié un ou plusieurs lauréats d’un concours. Dans tous les cas, l’acheteur doit justifier sa décision de ne pas lancer une procédure de mise en concurrence.
Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables sont différents des marchés négociés, qui sont des marchés publics où l’acheteur négocie directement avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Les marchés sans publicité ni mise en concurrence sont également différents des marchés publics, qui sont des contrats conclus entre un acheteur public et un opérateur économique, après une procédure de mise en concurrence.
Les marchés publics sont soumis à des règles strictes en matière de publicité et de mise en concurrence, afin de garantir une concurrence loyale et transparente entre les opérateurs économiques. Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables sont donc une exception à cette règle, qui doit être utilisée avec précaution et justifiée de manière claire et transparente.
En résumé, un marché sans publicité ni mise en concurrence est un contrat conclu entre un acheteur et un opérateur économique sans que l’acheteur n’ait lancé une procédure de publicité et de mise en concurrence préalables. Cette procédure est normalement obligatoire pour les marchés publics, mais il existe des cas où elle peut être évitée. Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables sont différents des marchés négociés et des marchés publics, et doivent être justifiés de manière claire et transparente.
Réglementation et Législation
Les marchés publics sans publicité ni mise en concurrence sont régis par le Code de la Commande Publique ainsi que par les décrets et ordonnances en vigueur. Cette section se penchera sur les grands principes de la commande publique, les seuils et valeurs, les procédures et délais ainsi que les exceptions et dispenses.
Code de la Commande Publique
Le Code de la Commande Publique énonce les grands principes de la commande publique, à savoir la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure. Il précise également les conditions dans lesquelles les marchés publics peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence.
Seuils et Valeurs
Les seuils et valeurs sont des éléments importants à prendre en compte lors de la passation d’un marché public. Ainsi, un marché public peut être passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si sa valeur estimée est inférieure à 25 000 euros hors taxes ou si les lots dont le montant est inférieur à 25 000 euros hors taxes remplissent la condition.
Procédures et Délais
Les procédures et délais à respecter lors de la passation d’un marché public sans publicité ni mise en concurrence préalables dépendent de plusieurs facteurs, tels que la valeur estimée du marché ou les raisons techniques qui justifient le recours à cette procédure. Dans tous les cas, il convient de respecter les délais minimaux imposés par la réglementation.
Exceptions et Dispenses
Il existe des exceptions et des dispenses qui permettent de passer un marché public sans publicité ni mise en concurrence préalables dans certaines circonstances, telles que l’urgence impérieuse, les conditions initiales du marché, les droits d’exclusivité, les livraisons complémentaires, les conditions particulièrement avantageuses, les occasions particulièrement avantageuses ou les circonstances extérieures imprévisibles. Il est important de respecter les conditions et les critères d’application de ces exceptions et dispenses pour éviter tout risque de contentieux.
Acteurs du Marché
Acheteurs et Opérateurs Économiques
Les acheteurs publics, pouvoirs adjudicateurs, entités adjudicatrices et collectivités territoriales sont les principaux acteurs du marché. Ils ont la responsabilité de lancer les appels d’offres et de sélectionner les candidats. Les opérateurs économiques, tels que les entreprises et fournisseurs, peuvent répondre aux appels d’offres et proposer leurs services ou produits.
Les acheteurs publics sont tenus de respecter les règles de la commande publique, notamment en ce qui concerne la publicité et la mise en concurrence. Ils doivent également veiller à choisir une offre pertinente et à faire une bonne utilisation des deniers publics.
Les opérateurs économiques doivent quant à eux respecter les règles de la concurrence et fournir des offres compétitives et de qualité. Ils doivent également être en mesure de répondre aux exigences du marché et aux besoins des acheteurs.
Candidats et Fournisseurs
Les candidats sont les entreprises ou opérateurs économiques qui répondent aux appels d’offres. Ils doivent fournir des candidatures complètes et répondre aux critères de sélection définis par les acheteurs publics.
Les fournisseurs sont les entreprises ou opérateurs économiques qui remportent les appels d’offres et fournissent les services ou produits demandés. Ils doivent respecter les termes du contrat et fournir des produits ou services conformes aux exigences du marché.
Les fournisseurs de denrées alimentaires ont des obligations supplémentaires en matière de qualité et de sécurité alimentaire, notamment en ce qui concerne la traçabilité des produits et la gestion des risques sanitaires.
Dans l’ensemble, les acteurs du marché sont tenus de respecter les règles de la commande publique et de fournir des services ou produits de qualité. Ils doivent également veiller à une utilisation efficace et transparente des deniers publics.
Types de Marchés et Objets
Les marchés publics peuvent être de différentes natures et concerner divers objets. Les deux principales catégories sont les marchés de travaux, de services et de fournitures, et les marchés liés à des secteurs spécifiques.
Travaux, Services et Fournitures
Les marchés de travaux concernent la réalisation de travaux de construction, de rénovation ou de réparation d’ouvrages. Les marchés de services concernent la prestation de services intellectuels ou techniques, tels que la recherche et le développement. Les marchés de fournitures concernent l’achat de biens, tels que des matières premières cotées et achetées en bourse, des denrées alimentaires, ou encore des livres non scolaires.
Secteurs Spécifiques
Il existe également des marchés publics liés à des secteurs spécifiques, tels que la santé, la défense, l’énergie, les transports, etc. Dans ces cas, des règles particulières peuvent s’appliquer en matière de publicité et de mise en concurrence.
En général, les marchés publics doivent être soumis à une procédure de publicité et de mise en concurrence, sauf dans certains cas spécifiques prévus par la loi. Par exemple, les marchés peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour l’une des raisons suivantes :
- Le marché a pour objet la création ou l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance artistique unique ;
- Des circonstances imprévues rendent impossible le respect des délais normaux pour la passation de la procédure de publicité et de mise en concurrence ;
- Une urgence impérieuse rend nécessaire la passation immédiate du marché, notamment en application de certaines dispositions du code de la santé publique, du code de la construction et de l’habitation et du code rural et la pêche maritime.
En résumé, les marchés publics peuvent être de différentes natures et concerner divers objets. Les règles de publicité et de mise en concurrence varient en fonction de ces caractéristiques, ainsi que des secteurs spécifiques concernés.
Principes et Bonnes Pratiques
Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables doivent respecter les grands principes de la commande publique, tels que l’égalité de traitement des candidats, la transparence de la procédure et la liberté d’accès à la commande publique.
Les acheteurs doivent justifier que les conditions de recours à un marché sans publicité ni mise en concurrence sont remplies, faute de quoi le marché est entaché de nullité. Le juge est tenu de soulever d’office cette nullité.
Les opérateurs économiques déterminés peuvent participer à des marchés publics passés sans publicité ni mise en concurrence préalables, mais uniquement dans le cadre d’un renouvellement partiel de fournitures ou d’installations, d’une extension de fournitures ou d’installations existantes ou de prestations similaires.
Les pouvoirs adjudicateurs peuvent expérimenter des marchés publics passés sans publicité ni mise en concurrence préalables dans le cadre d’une étude de rentabilité ou d’amortissement des coûts de recherche et de développement.
Les candidatures irrecevables et les offres inappropriées doivent être écartées. Les raisons artistiques peuvent justifier le recours à des marchés publics passés sans publicité ni mise en concurrence préalables pour les achats de livres non scolaires ou pour les prestations artistiques.
Les communes peuvent passer des marchés publics sans publicité ni mise en concurrence préalables pour des prestations strictement nécessaires en cas de crise sanitaire ou de dangers sanitaires, ou lorsque le seuil de dispense de procédure est atteint.
Les critères de sélection doivent être objectifs et non discriminatoires. Les bonnes pratiques incluent la veille sur les seuils européens et les dispositions de la commission européenne, ainsi que la mise en place de règles de procédure claires.
En cas de procédure infructueuse ou d’urgence particulière, les acheteurs peuvent passer des marchés publics sans publicité ni mise en concurrence préalables. Les achats innovants peuvent également justifier le recours à des marchés publics passés sans publicité ni mise en concurrence préalables.
Selon l’article L2122-1 du CCP, l’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsqu’une urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures et qu’il ne pouvait pas prévoir ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées.
Dans un arrêt du 12 mars de la CAA Marseille, il a été jugé que la mise en place d’un réseau téléphonique permettant la circulation normale des appels téléphoniques entre les services d’un établissement de santé justifie le recours à un marché public passé sans publicité ni mise en concurrence préalables, en application de la directive 2014/24/UE.
Questions fréquentes
Quels sont les critères pour qu’un marché soit considéré comme négocié sans publicité ni mise en concurrence ?
Un marché est considéré comme négocié sans publicité ni mise en concurrence lorsque le pouvoir adjudicateur estime que les conditions suivantes sont réunies :
- Le marché ne peut être confié qu’à un seul opérateur économique pour des raisons techniques ou artistiques ;
- Le marché doit être exécuté dans des conditions d’urgence ;
- Le marché est conclu avec une entreprise qui a déjà réalisé des prestations similaires ;
- Le marché est passé avec une entreprise qui détient un monopole.
Comment justifier un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence ?
Le pouvoir adjudicateur doit justifier la passation d’un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence en fournissant des éléments objectifs et vérifiables. Il doit notamment préciser les raisons pour lesquelles les conditions pour recourir à cette procédure sont réunies.
Quelles sont les différences entre un marché négocié et un marché de gré à gré ?
Un marché négocié est un marché passé sans publicité ni mise en concurrence, mais avec une procédure de sélection des candidats. Un marché de gré à gré est un marché passé directement avec un opérateur économique sans aucune procédure de mise en concurrence.
Quels sont les risques encourus en cas d’utilisation abusive du marché négocié sans publicité ni mise en concurrence ?
L’utilisation abusive du marché négocié sans publicité ni mise en concurrence peut entraîner des sanctions financières, des poursuites pénales et des sanctions administratives. Les entreprises peuvent également être exclues des marchés publics pendant une période déterminée.
Comment se déroule la procédure de lettre de consultation pour un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence ?
La procédure de lettre de consultation pour un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence consiste à inviter plusieurs opérateurs économiques à présenter une offre. Le pouvoir adjudicateur doit préciser les critères de sélection des offres et les modalités de la procédure.
Quelles sont les obligations des acheteurs publics en matière de mise en concurrence pour les marchés publics ?
Les acheteurs publics doivent respecter les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ils doivent également choisir la procédure de mise en concurrence la plus adaptée au marché et publier des avis de publicité conformément aux règles en vigueur.
Conclusion
En conclusion, les marchés publics sans publicité ni mise en concurrence représentent une exception spécifique dans le cadre du Code de la commande publique. Ce type de marché, bien que différent des marchés publics standards et des marchés négociés, répond à des situations où la mise en concurrence préalable n’est pas possible ou pertinente, comme dans les cas d’urgence impérieuse, de besoin spécifique ne pouvant être satisfait que par un opérateur économique déterminé, ou encore pour des raisons techniques ou artistiques uniques.
Il est crucial de souligner que ces marchés doivent toujours adhérer aux principes fondamentaux de la commande publique, tels que la transparence, l’égalité de traitement, et la liberté d’accès à la commande publique. Les acheteurs sont tenus de justifier minutieusement leur choix de recourir à cette procédure exceptionnelle, veillant à la pertinence et à l’efficacité de leur décision, tout en assurant une utilisation judicieuse des fonds publics.
Cette approche garantit non seulement la conformité avec les réglementations en vigueur, mais contribue également à maintenir la confiance dans le système des marchés publics. Elle assure que l’exception à la règle générale de publicité et de mise en concurrence est appliquée de manière équitable et responsable, répondant aux besoins spécifiques tout en protégeant l’intérêt public.
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À propos de l’auteur (Philippe COURTOIS)
Après une première partie de carrière dédiée au commerce et à la vente (Banque LCL, Unilever, groupe Seloger.com) je me suis spécialisé dès 2010 dans la réponse aux appels d’offres, d’abord au sein de grands groupes (Essity, Bureau Veritas, groupe Sonepar) puis en tant que Consultant Marchés Publics dans un cabinet de conseil, avant de participer enfin au lancement des marchés publics pour la Société du Grand Paris dans le cadre du plus grand projet d’infrastructure d’Europe (Grand Paris Express).
C’est fort de cette expertise concrète et issue du terrain que j’ai décidé en 2022 de lancer mon activité et d’accompagner les entreprises souhaitant augmenter leur part de marché sur le secteur public.
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