Vous voulez savoir si un certificat d’exclusivité permet de passer un marché public sans mise en concurrence. Un certificat bien rédigé peut justifier un marché négocié sans publicité uniquement s’il prouve des droits d’exclusivité réels et indispensables à l’attribution à un opérateur économique déterminé. Ce point change tout pour un fournisseur ou pour l’acheteur public confronté à des produits protégés, des droits de propriété intellectuelle ou des situations contrôlées par des autorités comme la Cour des comptes ou la CJUE.
Vous verrez quels éléments rendent un certificat solide, ce que l’acheteur doit ajouter pour défendre sa décision, et les risques en cas de document insuffisant, par exemple devant une juridiction administrative ou une autorité de la concurrence. Les exemples concrets — dossier d’un éditeur protégé, cas d’un immeuble à construire ou d’une collectivité locale comme un département ou une communauté d’agglomération — montreront comment appliquer les règles dans la pratique.
Points Clés
- Le certificat doit prouver des droits exclusifs et l’impossibilité d’alternatives raisonnables.
- L’acheteur doit compléter le certificat par des pièces et justifications formelles.
- Un certificat insuffisant expose le marché à des contrôles et à l’annulation.
Comprendre le certificat d’exclusivité
Le certificat d’exclusivité atteste qu’un fournisseur détient des droits rendant impossible une alternative raisonnable. Il sert à justifier, pour l’acheteur public, l’absence de publicité ou de mise en concurrence préalable.
Définition et finalité dans la commande publique
Le certificat d’exclusivité est un document écrit fourni par un opérateur économique. Il précise les éléments qui confèrent l’exclusivité : brevets, licences, savoir-faire protégé ou distribution unique. Il doit dater de la période pertinente au moment de l’attribution du marché.
La finalité est pratique et juridique. Il permet à l’acheteur public de démontrer qu’un achat public sans mise en concurrence reste conforme aux règles lorsque seule une solution répond au besoin. Le certificat ne remplace pas l’examen par l’acheteur : celui-ci doit vérifier la réalité et la portée des droits invoqués.
Points Clés :
- identifie la nature des droits exclusifs ;
- précise la durée et le territoire de l’exclusivité ;
- accompagne la décision de recours à la procédure négociée sans publicité.
Certificat d’exclusivité vs clause d’exclusivité : ne pas confondre
Le certificat d’exclusivité atteste une situation existante chez le fournisseur. Il est produit par l’opérateur pour prouver qu’aucun autre prestataire ne peut fournir la solution demandée. Le document vise à justifier l’achat public sans mise en concurrence.
La clause d’exclusivité, elle, est une disposition contractuelle qui interdit au fournisseur de vendre ou de distribuer un produit à d’autres entités ou sur un territoire donné. Cette clause peut naître d’un contrat entre parties, mais n’implique pas automatiquement l’existence d’un droit de propriété intellectuelle. L’acheteur doit distinguer :
- preuve d’un droit exclusif (certificat) ;
- restriction contractuelle (clause) qui ne suffit pas toujours à justifier l’absence de mise en concurrence.
Dans quels cas il est utilisé : dérogation à la mise en concurrence
Le certificat d’exclusivité intervient principalement quand l’acheteur public identifie un produit ou un service sans équivalent. Exemples fréquents : logiciel propriétaire indispensable, équipement unique lié à un brevet, ou maintenance d’un matériel spécifique dont seul le fabricant maîtrise les pièces.
L’acheteur doit documenter sa décision : études de marché, recherche d’alternatives, et examen du certificat. Si l’exclusivité concerne seulement la distribution ou une option limitée dans le temps, l’acheteur doit vérifier si des solutions techniquement équivalentes existent ailleurs. Un certificat vague ou non daté risque de ne pas suffire pour justifier la dérogation à la mise en concurrence.
Liens utiles :
- informations pratiques sur le certificat d’exclusivité et la commande publique (https://aoconquete.fr/article-certificat-dexclusivite/)
- précisions juridiques et critères d’appréciation (https://ing-avocat.legal/article/certificat-exclusivite-marche-public)
Cadre juridique à connaître
Le dispositif légal encadre strictement le recours à la procédure négociée sans publicité. L’acheteur doit prouver l’existence de droits d’exclusivité réels et l’impossibilité d’un procédé alternatif compatible avec l’égalité de traitement.
L’article R2122-3 du Code de la commande publique : logique et conditions
L’article R2122-3 autorise la procédure négociée sans mise en concurrence quand un opérateur détient des droits d’exclusivité. Il vise les situations où, au moment de l’attribution, aucun autre opérateur ne peut légalement ou techniquement fournir la même prestation.
Concrètement, l’acheteur doit identifier la nature précise des droits (brevets, licences, savoir-faire protégé) et relier ces droits au besoin décrété dans le marché.
Points clefs à vérifier :
- existence effective des droits au jour de l’attribution ;
- périmètre des produits ou services couverts ;
- lien direct entre les droits et l’impossibilité de recourir à un autre procédé.
L’acheteur doit aussi respecter les principes généraux du CCP, notamment l’égalité de traitement et la transparence prévues à l’article L2122-1.
Ce que contrôle le juge : exclusivité + impossibilité de procédés différents
Le juge vérifie deux éléments cumulés : la réalité de l’exclusivité et l’absence d’alternative pertinente. Il regarde si l’opérateur détenait effectivement des droits exclusifs à la date d’attribution et si ces droits empêchaient l’accès à d’autres solutions.
Le contrôle porte sur les faits objectivables : titres de propriété intellectuelle, contrats de licence, documents techniques ou preuves de monopole commercial.
Éléments probatoires attendus par le juge :
- copies des titres (brevets, certificats) ;
- preuves de l’étendue territoriale et temporelle des droits ;
- analyses techniques montrant l’impossibilité d’un procédé différent sans perte substantielle de performance.
Si l’acheteur ne produit pas ces justificatifs précis, l’annulation du marché est possible pour défaut de mise en concurrence conforme au CCP.
Jurisprudence fréquemment citée : l’exigence de justificatifs précis
La jurisprudence récente insiste sur la qualité et la précision des justificatifs fournis par l’acheteur. Les tribunaux annulent souvent des marchés quand le certificat d’exclusivité est vague ou sans pièces démonstratives.
Les décisions exigent que le certificat décrive le périmètre exact des droits et que l’acheteur documente pourquoi aucune autre solution n’est raisonnable.
Bonnes pratiques issues de la jurisprudence :
- annexer les preuves juridiques et techniques au dossier d’attribution ;
- préciser la période, le territoire et les produits/services couverts ;
- motiver la liaison entre l’exclusivité et l’impossibilité de recours à d’autres procédés.
Pour des exemples d’exigences et d’interprétation, consulter l’analyse de l’article sur le Certificat d’Exclusivité & Marchés Publics.
Quand l’exclusivité peut être invoquée
L’exclusivité permet de recourir à une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence lorsque l’acheteur peut prouver l’existence de droits exclusifs, d’impératifs techniques ou d’une situation de fait contraignante. Il faut documenter précisément la nature des droits, la date d’existence et l’impossibilité raisonnable d’obtenir une alternative concurrente.
Droits de propriété intellectuelle : brevet, logiciel, licence, droits d’exploitation
Les droits de propriété intellectuelle ouvrent souvent la voie à un marché sans publicité si l’opérateur détient un brevet, une licence exclusive, ou des droits d’exploitation sur un produit ou un procédé. L’acheteur doit prouver que ces droits existaient à la date d’attribution et qu’ils rendent impossible une mise en concurrence raisonnable.
Pour les logiciels, la protection des programmes et le droit sui generis peuvent justifier l’absence de publicité quand seul le titulaire peut assurer la maintenance ou l’évolution. Les contrats doivent préciser les limites temporelles et territoriales des droits.
Les preuves utiles comprennent : copies de brevets ou licences, contrats de cession, et attestations techniques sur l’absence d’équivalent. Sans ces pièces, le juge administratif peut annuler la procédure négociée.
Raisons techniques ou artistiques : ce que cela recouvre concrètement
Les raisons techniques ou artistiques couvrent les cas où seule une solution particulière répond aux spécifications techniques ou à une performance artistique unique. Par exemple : un système breveté indispensable à l’interopérabilité d’un réseau, ou une œuvre vivante nécessitant l’intervention d’un artiste identifié.
L’acheteur doit montrer que les spécifications techniques rendent l’attribution à un prestataire déterminé indispensable. Cela inclut le savoir‑faire exclusif, des outils, ou des composants introuvables ailleurs. Les documents techniques, cahiers des charges et preuves d’essais sont essentiels.
Les raisons artistiques s’appliquent rarement, et exigent une justification précise : nature de la prestation, unicité de l’artiste, et impossibilité de substitution sans altérer l’œuvre.
Exclusivité « de fait » : exemple typique en jurisprudence
L’exclusivité « de fait » survient quand, sans protection formelle, une entreprise maîtrise seule une solution par son savoir‑faire, ses composants ou son historique de maintenance. La jurisprudence exige la preuve que cette situation existait au moment de l’attribution et qu’elle n’est pas imputable à l’acheteur.
Un exemple fréquent : un prestataire assure depuis des années la maintenance d’un équipement ancien dont les plans sont introuvables. L’acheteur peut recourir à une procédure négociée sans mise en concurrence, si l’absence d’alternatives est démontrée.
Les autorités contrôlent strictement ces cas. Elles vérifient les tentatives d’approvisionnement alternatif, l’effort de publicité préalable et l’antériorité de l’exclusivité pour éviter tout contournement de la mise en concurrence.
Contenu attendu d’un certificat « solide »
Le certificat doit établir clairement quels droits protègent la solution, quelles prestations sont concernées, pourquoi aucune autre option ne convient et éviter les formulations vagues qui rendent la justification invalide.
Identifier précisément les droits invoqués (nature, références, durée, territoire)
Le document nomme la nature du droit : brevet, droit d’auteur, licence exclusive, ou autre.
Il indique les références précises : numéro de brevet, titre de l’œuvre, contrat de licence ou clause d’exclusivité, avec dates de délivrance ou de signature.
Il précise la durée restant à courir et la portée territoriale (France, UE, international).
Il joint les pièces justificatives scannées et datées pour permettre la vérification administrative et judiciaire.
Le certificat mentionne qui détient le droit et le lien contractuel avec le titulaire de l’offre.
Il évite les termes vagues comme « droits exclusifs » sans référence et cite les extraits pertinents des documents.
Décrire le périmètre des prestations réellement protégées
Le texte décrit point par point les postes ou fonctions protégés : modules logiciels, interfaces, algorithmes, contenus ou procédés techniques.
Il distingue ce qui est protégé de ce qui relève d’un service connexe ou d’un développement standard non exclusif.
Il précise les limites techniques et fonctionnelles : versions, interfaces ouvertes, composants substituables.
Il fournit des exemples concrets d’éléments protégés pour montrer l’impact sur l’exécution du marché.
Le certificat explique si la protection couvre l’intégralité de la prestation demandée par l’acheteur ou seulement certains éléments.
Il indique si des adaptations ou intégrations par des tiers sont possibles sans violer le droit exclusif.
Démontrer l’absence d’alternative raisonnable
Le certificat expose les recherches effectuées pour identifier une solution de remplacement raisonnable.
Il liste les concurrents consultés, les critères de sélection et les raisons objectives d’élimination (incompatibilité technique, incapacité à fournir une fonctionnalité clé, délai, sécurité).
Il fournit des preuves : courriels, réponses formelles, tests comparatifs ou rapports d’évaluation.
Il précise pourquoi une adaptation d’une solution non exclusive serait disproportionnée en coût, délai ou risque.
Le document montre que l’attribution à un prestataire déterminé est indispensable pour garantir la continuité, l’interopérabilité ou la conformité réglementaire.
Il inclut une évaluation chiffrée ou factuelle pour appuyer l’impossibilité d’un recours raisonnable à une autre offre.
Éviter les certificats génériques : ce qui fait tomber la justification
Le certificat n’emploie pas de formulations générales telles que « seul fournisseur possible » sans preuves.
Il évite les mentions vagues sans dates, références ou documents joints.
Les formules imprécises ou l’absence de pièces justificatives fragilisent la décision et peuvent entraîner un recours.
Les déclarations non corroborées par des tests, échanges ou contrats sont jugées insuffisantes.
Le document doit être contextualisé pour le marché visé : il précise l’objet du marché, les spécifications et les impacts opérationnels si l’exclusivité était contestée.
Il joint les éléments qui permettront à l’acheteur de tracer la décision et de résister à un contrôle : listes, copies de contrats, synthèses d’évaluation et correspondances.
Ce que l’acheteur public doit produire en plus
L’acheteur public doit fournir des justificatifs précis qui montrent pourquoi un marché de gré à gré s’impose. Les documents doivent prouver l’existence d’un droit exclusif, l’impossibilité de substitution et une traçabilité complète du choix.
Rapport de justification : analyse du besoin et du marché
Le rapport doit décrire le besoin fonctionnel et technique avec des références chiffrées et des critères mesurables. Il faut indiquer les caractéristiques techniques exigées, les contraintes d’interopérabilité, les délais impératifs et l’impact sur d’autres contrats administratifs.
Le document doit aussi comporter une recherche de marché. Il doit lister les acteurs consultés, les mots‑clés et les brevets ou licences vérifiés. La comparaison doit montrer pourquoi aucune autre solution ne satisfait simultanément le besoin, le coût et le calendrier.
Enfin, le rapport précise la nature du droit exclusif (brevet, droit d’auteur, secret industriel, exclusivité contractuelle). Il doit joindre les preuves documentaires et expliquer pourquoi ces éléments conduisent à un marché sans publicité ni mise en concurrence.
Vérifications minimales à effectuer sur les droits et le marché
L’acheteur vérifie l’authenticité et l’étendue des droits revendiqués. Il doit obtenir des copies des titres (brevets, certificats, licences) et une attestation de l’éditeur ou du titulaire précisant la portée territoriale et temporelle des droits.
Il faut aussi contrôler l’existence de solutions alternatives. Rechercher des produits ou procédés comparables, vérifier les bases de brevets et interroger des fournisseurs potentiels. Noter les réponses reçues et motiver pourquoi elles sont insuffisantes.
Vérifier l’absence d’entrave à la concurrence créée intentionnellement et documenter l’analyse juridique. Inclure les avis internes ou externes ayant évalué la validité du fondement exclusif pour le marché public.
Traçabilité : pièces à conserver au dossier de consultation
Conserver un dossier complet et horodaté. Inclure : le rapport de justification, les copies des droits, les attestations d’exclusivité, les échanges écrits avec fournisseurs, et les recherches de marché. Chaque pièce doit porter une référence et une date.
Archiver les preuves des vérifications : captures de bases de données, réponses d’entreprises, avis juridiques, et comptes rendus de réunions. Indiquer qui a réalisé chaque vérification et quand, pour permettre un contrôle a posteriori.
Prévoir un index du dossier pour faciliter les contrôles administratifs et judiciaires. Le dossier sert à démontrer la conformité de la procédure et protège l’acheteur public en cas de contestation d’un contrat administratif.
Risques en cas de certificat insuffisant
Un certificat d’exclusivité mal rédigé ou trop vague expose l’acheteur à des annulations, des saisines en référé et à des contests par les concurrents. Les conséquences touchent la validité de la procédure, la sécurité juridique du contrat et le risque financier pour la collectivité.
Annulation de la procédure et fragilisation du contrat
Un juge administratif peut annuler une procédure si le certificat n’établit pas clairement l’existence de droits d’exclusivité rendant indispensable l’attribution à un opérateur précis. La jurisprudence montre que le tribunal administratif contrôle la réalité et la précision des éléments fournis.
L’annulation peut intervenir en référé précontractuel ou au fond suivant le calendrier de la contestation. Une annulation entraîne la nullité de l’acte d’attribution et empêche l’exécution du contrat.
Conséquences pratiques : reprise de la procédure, blocage du projet, coûts supplémentaires et retard. Le pouvoir adjudicateur s’expose aussi à un référé contractuel si le titulaire a déjà commencé l’exécution, avec demande de suspension ou de résiliation.
Contentieux des concurrents évincés : un risque accru
Les entreprises évincées peuvent déposer un référé pour demander la suspension de la procédure ou l’annulation de l’attribution. Les recours des concurrents reposent souvent sur l’existence d’une restriction artificielle de la concurrence.
En pratique, les requérants produisent éléments techniques ou commerciaux pour contester l’exclusivité alléguée. Le juge examine si des solutions alternatives raisonnables existaient. Si le certificat est trop générique, le tribunal administratif le rejette souvent, renforçant les chances de succès du recours.
Le contentieux peut aboutir à une modification des clauses contractuelles, à des indemnités ou à la remise en concurrence. Ces impacts pèsent sur l’image de l’acheteur et sur la continuité du service public.
Enseignements clés : pourquoi « le certificat seul » ne suffit pas
Un certificat isolé ne remplace pas des pièces probantes détaillées : contrats de licence, brevets, preuves de exclusivité territoriale ou d’exploitation, et documents techniques précis. Les autorités de contrôle et la Cour des comptes exigent des justifications sérieuses et circonstanciées.
Bonnes pratiques : joindre preuves documentées, expliquer l’impossibilité de mise en concurrence et documenter l’analyse des alternatives. Rédiger des motifs précis réduit les risques de référé précontractuel et de référé contractuel.
Ainsi, l’acheteur doit préparer un dossier robuste. Sans cela, il lui reste un risque contentieux élevé et une forte probabilité d’annulation par le tribunal administratif.
Questions Fréquentes
Le certificat d’exclusivité permet à un acheteur public de justifier l’absence de mise en concurrence lorsqu’un seul opérateur détient des droits ou des caractéristiques indispensables. Les réponses ci‑dessous précisent les conditions, les effets sur les appels d’offres, la procédure de demande, les voies de recours, la durée d’effet et le cadre légal.
Quelles sont les conditions requises pour obtenir un Certificat d’Exclusivité?
Le certificat doit montrer qu’un seul fournisseur peut fournir la solution demandée. Il faut prouver la réalité d’un droit d’exclusivité technique, juridique ou contractuel.
L’acheteur vérifie que l’exclusivité rend impossible la mise en concurrence. Il doit aussi documenter la nécessité de traiter directement avec ce fournisseur.
Comment le Certificat d’Exclusivité affecte-t-il la participation aux appels d’offres?
Lorsqu’un certificat valide l’exclusivité, l’acheteur peut lancer une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence. Les autres opérateurs peuvent être écartés si l’exclusivité est démontrée.
Toutefois, l’usage de ce certificat restreint la concurrence et augmente le contrôle sur la motivation de l’attribution. L’acheteur doit garder des preuves pour justifier sa décision.
Quel est le processus de demande pour un Certificat d’Exclusivité dans le cadre des marchés publics?
Le fournisseur fournit un document signé décrivant la nature de l’exclusivité et les éléments justificatifs. Les justificatifs peuvent inclure brevets, licences, contrats antérieurs ou preuves techniques.
L’acheteur analyse ces pièces et enregistre la décision dans le dossier de passation. La transparence des éléments présentés facilite le contrôle ultérieur.
Peut-on contester l’attribution d’un Certificat d’Exclusivité lors d’un marché public?
Oui. Les concurrents ou tiers peuvent contester la validité de l’exclusivité devant les juridictions compétentes. Ils doivent démontrer que l’exclusivité n’est pas réelle ou qu’elle ne rend pas indispensable l’attribution sans mise en concurrence.
La jurisprudence européenne et nationale examine strictement ces contestations. L’acheteur peut voir sa décision annulée s’il n’a pas suffisamment prouvé l’exclusivité.
Quelle est la validité d’un Certificat d’Exclusivité en matière de marchés publics?
La validité dépend des faits présentés et de leur actualité au moment de la passation. Un certificat basé sur des droits temporaires ou des situations évolutives peut perdre sa portée rapidement.
L’acheteur doit réévaluer l’exclusivité avant chaque attribution. Le certificat n’accorde pas automatiquement un droit permanent d’attribution.
Comment la loi réglemente-t-elle l’utilisation des Certificats d’Exclusivité dans les marchés publics?
La réglementation exige que l’acheteur prenne des décisions motivées et consignées dans le dossier de marché. L’usage de l’exclusivité doit répondre aux critères prévus par le code de la Commande Publique.
Les autorités et les juridictions contrôlent la réalité et la proportionnalité de la mesure. Des guides pratiques expliquent comment déposer des éléments à titre de preuve et encadrer ce recours, par exemple pour des éditeurs de logiciels.
Conclusion
Le certificat d’exclusivité est un document produit par un opérateur économique pour attester qu’il détient des droits ou une maîtrise rendant l’alternative concurrente inexistante ou déraisonnable. Dans les marchés publics, il peut contribuer à justifier le recours à une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence, mais uniquement si l’exclusivité est réelle, opposable et directement liée au besoin acheté. Autrement dit, le certificat n’est pas un “passe-droit” : il sert d’élément de preuve, et sa valeur dépend de sa précision, de son actualité et des pièces qui l’appuient.
Le point décisif est double. D’une part, il faut caractériser des droits d’exclusivité (brevets, licences exclusives, droits d’exploitation, logiciels propriétaires, etc.) avec références, durée, territoire et périmètre exact des prestations couvertes. D’autre part, il faut démontrer l’absence d’alternative raisonnable : pas seulement “peu de concurrents”, mais une impossibilité juridique/technique d’obtenir une solution équivalente sans contournement des droits, perte substantielle de fonctionnalité, ou coûts/délais manifestement disproportionnés. Les certificats génériques (“seul fournisseur possible”) sans éléments vérifiables font généralement tomber la justification.
Côté acheteur public, le certificat ne suffit jamais isolément. L’acheteur doit compléter par un dossier de justification : analyse du besoin, recherche de marché, vérifications minimales sur la réalité des droits (copies de titres, contrats, attestations du titulaire des droits), et traçabilité complète des constats (notes, échanges, comparatifs, raisons d’exclusion des solutions alternatives). C’est cette démonstration globale qui sécurise la décision face au contrôle (juge administratif, organes de contrôle, concurrents évincés).
Le risque, si le certificat est insuffisant ou mal étayé, est principalement la fragilisation de la procédure puis du contrat : contestations en référé, remise en cause de la dérogation, annulation et retards opérationnels, avec coûts de relance et risque indemnitaire. En pratique, un “bon” certificat est donc un document factuel, daté, documenté, centré sur le marché visé, et intégré dans un dossier de passation cohérent qui explique clairement pourquoi la mise en concurrence est impossible dans ce cas précis.
Je veux remporter des appels d’offres ! 🏆
À propos de l’auteur (Philippe COURTOIS)
Après une première partie de carrière dédiée au commerce et à la vente (Banque LCL, Unilever, groupe Seloger.com) je me suis spécialisé dès 2010 dans la réponse aux appels d’offres, d’abord au sein de grands groupes (Essity, Bureau Veritas, groupe Sonepar) puis en tant que Consultant Marchés Publics dans un cabinet de conseil, avant de participer enfin au lancement des marchés publics pour la Société du Grand Paris dans le cadre du plus grand projet d’infrastructure d’Europe (Grand Paris Express).
C’est fort de cette expertise concrète et issue du terrain que j’ai décidé en 2022 de lancer mon activité et d’accompagner les entreprises souhaitant augmenter leur part de marché sur le secteur public.
À propos d’AO Conquête
AO Conquête accompagne les PME souhaitant se positionner efficacement sur les marchés publics afin de gagner en croissance.
Détection des appels d’offres, analyse du dossier de consultation, construction du dossier de réponse, rédaction ou refonte de votre mémoire technique : quel que soit votre secteur d’activité, c’est toute une gamme de solutions clé-en-main que nous proposons pour accompagner votre développement commercial.
Ne passez plus à côté des appels d’offres !
Augmentez dès maintenant votre taux de réussite sur les marchés publics en contactant un expert !
En savoir plus
AO Conquête s’engage à accompagner le développement de votre entreprise en la positionnant efficacement sur le secteur public.
Ne passez plus à côté des appels d’offres et contactez-nous dès maintenant :