Les marchés publics et les contrats de concession sont deux types de contrats passés entre des personnes publiques et d’autres entités publiques ou privées, dans le but de réaliser des travaux, de fournir des équipements ou de dispenser des services. Les contrats de concession se distinguent des marchés publics par le fait qu’ils permettent à une personne publique de confier la gestion d’un service public ou d’un bien à une autre personne publique ou privée. Ce type de contrat implique un partage des responsabilités et des risques entre l’acheteur public et l’opérateur économique.
Le processus de mise en concurrence pour les contrats de concession est soumis à des règles et des procédures spécifiques, qui varient en fonction de l’objet ou du montant du contrat. Les opérateurs économiques et les acheteurs publics sont tous deux impliqués dans ce processus, qui repose sur un appel d’offres et la soumission de candidatures. De plus, les contrats de concession concernent différents types de concessions, avec des modalités de financement et de rémunération spécifiques.
Points clés
- Les contrats de concession sont caractérisés par la gestion déléguée d’un service public ou d’un bien, et impliquent un partage des responsabilités et des risques entre les parties.
- Le processus de mise en concurrence varie en fonction de l’objet ou du montant du contrat, et fait intervenir les opérateurs économiques et les acheteurs publics.
- Les contrats de concession couvrent différents types de concessions, avec des modalités de financement et de rémunération spécifiques.
Concept de la Concession des Marchés Publics
Les marchés publics sont des contrats conclus par une personne publique avec une personne publique ou privée, chargée de réaliser des travaux, de s’équiper en fournitures, ou de dispenser des services. En revanche, un contrat de concession permet à une personne publique de confier la gestion de services ou la réalisation de travaux à une autre personne publique ou privée.
Le code de la commande publique définit les contrats de concession comme des contrats écrits par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises au code confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques. Ces contrats sont soumis à des modalités de mise en concurrence adaptées à leur spécificité.
Les marchés publics et les contrats de concession se distinguent par leur mode de rémunération. En effet, dans un marché public, l’opérateur économique est rémunéré directement par la personne publique, tandis que dans un contrat de concession, la rémunération provient de l’exploitation du service ou de l’ouvrage réalisé.
Parmi les principales caractéristiques des contrats de concession, on retrouve :
- Une prise de risque pour l’opérateur économique : celui-ci supporte généralement les risques liés à l’exploitation du service ou de l’ouvrage, ce qui se traduit par une incertitude quant à la rentabilité du projet.
- Une durée limitée : les contrats de concession sont conclus pour une durée déterminée, dépendant notamment de la nature du projet et du temps nécessaire pour amortir les investissements.
- Le transfert de compétences : la personne publique confie à l’opérateur économique certaines compétences et responsabilités liées à la gestion du service ou de l’ouvrage.
Il est important de souligner que les marchés publics et les contrats de concession présentent des similitudes, notamment en termes de procédures de passation et de contrôle, mais ils répondent à des besoins et des objectifs distincts. Les contrats de concession permettent notamment de faciliter la réalisation de projets d’infrastructures ou de services publics en impliquant davantage d’acteurs, tout en répartissant les risques et les responsabilités.
Rôle des Opérateurs Économiques et Acheteurs Publics
Les opérateurs économiques jouent un rôle central dans les marchés publics et les contrats de concession. Ceux-ci comprennent les personnes physiques ou morales, publiques ou privées, ainsi que les groupements de personnes qui offrent des travaux, des fournitures ou des services sur le marché. Leur objectif principal est de répondre aux besoins des acheteurs publics en matière de travaux, de fournitures et de services.
Les acheteurs publics, quant à eux, sont les personnes publiques responsables de la passation des marchés publics et des contrats de concession. Ils peuvent être des collectivités territoriales, des établissements publics ou des administrations publiques. Les acheteurs publics ont pour mission de veiller au bon déroulement des procédures d’achat public, dans le respect des règles et des principes régissant la commande publique.
En ce qui concerne les marchés publics, les opérateurs économiques et les acheteurs publics interagissent fréquemment tout au long du processus de passation du marché. Les opérateurs économiques soumettent des offres en réponse aux appels d’offres lancés par les acheteurs publics, et ces derniers évaluent les offres en fonction de critères préétablis. Une fois le meilleur candidat sélectionné, les acheteurs publics établissent un contrat qui lie les deux parties aux conditions convenues.
Dans le cadre des contrats de concession, les opérateurs économiques sont chargés de gérer les travaux ou les services pour le compte de l’acheteur public. Ce type de contrat implique souvent un partage des risques et des bénéfices entre l’opérateur économique et l’acheteur public, notamment lorsqu’il s’agit de projets d’infrastructure ou de services publics importants comme les transports ou l’énergie.
Les opérateurs économiques ont donc un impact significatif sur la qualité des travaux, des fournitures et des services obtenus dans le cadre de la commande publique. Ils sont tenus de respecter les obligations légales et contractuelles auxquelles ils sont soumis, ainsi que les normes environnementales, sociales et éthiques applicables.
En somme, les opérateurs économiques et les acheteurs publics contribuent ensemble au bon fonctionnement des marchés publics et des contrats de concession, en veillant à garantir une utilisation efficace et durable des ressources publiques. Leur collaboration étroite est essentielle pour assurer la qualité, la fiabilité et la pérennité des projets et des services fournis aux citoyens.
Processus d’Appel d’Offres et Candidature
Dans le cadre des concessions de marchés publics, le processus d’appel d’offres est une étape cruciale pour sélectionner le meilleur candidat. Le marché public est un contrat conclu entre un organisme public et un opérateur économique, qui vise à répondre aux besoins de l’organisme en matière de travaux, fournitures ou services.
Le processus d’appel d’offres se déroule généralement en deux phases. La première étape consiste en la présentation des candidatures des opérateurs économiques. Tout opérateur économique peut présenter sa candidature, sauf s’il se trouve sous le coup de l’un des motifs d’exclusion énumérés par le code de la commande publique. Il est essentiel pour les candidats de respecter les délais et exigences de cette phase pour être considérés éligibles.
Lors d’un appel d’offres ouvert, le délai minimal pour déposer la candidature est généralement de 30 jours à compter du lendemain de l’envoi de l’avis de marché par l’acheteur via sa plateforme de dématérialisation. Cela permet aux candidats de préparer soigneusement leur dossier et de réunir les documents nécessaires pour démontrer leur expérience, leur capacité technique et financière, ainsi que leur connaissance du domaine concerné.
Après la clôture de la phase de candidatures, l’acheteur procède à l’examen des dossiers soumis. Les candidatures sont évaluées selon des critères objectifs et transparents, qui visent à identifier les opérateurs économiques les mieux qualifiés et les plus compétitifs pour répondre aux besoins du marché public.
Enfin, l’acheteur procède à l’analyse des offres des candidats retenus et sélectionne l’offre économiquement la plus avantageuse en tenant compte des critères d’attribution préalablement définis. C’est à l’issue de cette étape que le candidat retenu se voit attribuer le marché public et conclut un contrat avec l’organisme public concerné.
Le respect des règles et des délais lors du processus d’appel d’offres et de candidature est essentiel pour garantir l’égalité des chances et la concurrence entre les opérateurs économiques souhaitant obtenir des concessions de marchés publics. En veillant à suivre ces processus, les candidats maximisent leurs chances de succès et contribuent à l’efficacité du secteur public dans la réalisation de ses missions.
Contrats et Types de Concessions
Contrats de Concession
Les contrats de concession sont des contrats administratifs conclus entre une autorité publique (concédante) et une personne publique ou privée (concessionnaire). L’autorité concédante confie la réalisation de travaux ou la gestion d’un service au concessionnaire, qui supporte en général une partie des risques économiques liés à l’opération. Ces contrats font partie des contrats de la commande publique, et sont régis par l’article 5 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.
Concession de Travaux
La concession de travaux concerne l’exécution des travaux de construction ou d’aménagement d’ouvrages, de bâtiments ou d’infrastructures. Le concessionnaire prend en charge la réalisation des travaux et l’exploitation de l’ouvrage réalisé, en contrepartie de la perception de redevances auprès des usagers ou de l’autorité concédante. Les travaux peuvent concerner des projets d’urbanisme, de transport, d’énergie ou d’environnement.
Délégation de Service Public
La délégation de service public est une forme de concession de service, où l’autorité publique confie la gestion d’un service public à une personne publique ou privée pour une durée déterminée. Le concessionnaire est chargé de garantir la continuité, l’égalité et la qualité du service public. Il supporte les risques liés à la gestion du service et est rémunéré par les redevances perçues auprès des usagers, ou par les subventions versées par l’autorité concédante.
Fournitures et Concessions
Les fournitures et concessions concernent les contrats portant sur la fourniture de biens ou de services à une personne publique. Dans le cadre de ces contrats, le concessionnaire est chargé d’approvisionner l’autorité concédante en biens ou services, selon des conditions précises définies par le contrat de concession. Les fournitures peuvent inclure les équipements, les matériaux et les prestations de services nécessaires pour assurer le bon fonctionnement des services publics ou la réalisation des travaux. Le concessionnaire est rémunéré par les redevances perçues auprès de l’autorité concédante, en fonction des conditions établies par le contrat.
Financement et Rémunération
En matière de concession marchés publics, il est essentiel de comprendre les différents modes de financement et de rémunération. Les principales sources de financement pour les concessions de service public sont les subventions, les mécénats, et la rémunération provenant de l’exploitation du service.
Les subventions constituent une part importante du financement. Elles sont accordées par les pouvoirs publics aux délégataires pour les aider à couvrir les coûts liés à la réalisation du service. Ces subventions peuvent être accordées sous différentes formes, telles que des aides financières directes ou des avantages fiscaux.
Le mécénat représente une autre source de financement. Il s’agit de donateurs privés ou d’entreprises qui soutiennent financièrement le projet. Le mécénat peut prendre la forme de dons en espèces, en nature ou de compétences, et peut être soumis à des conditions spécifiques, telles que le respect des normes environnementales ou sociales.
La rémunération constitue une troisième source de financement des concessions de service public. Elle provient de l’exploitation-même du service par le délégataire ou par les usagers qui paient pour utiliser le service (par exemple, les péages pour l’utilisation d’une autoroute). La rémunération est généralement fixée dans le cadre du contrat de concession, en fonction de critères tels que la qualité, la performance et la rentabilité de l’exploitation du service.
Il est essentiel de trouver un juste équilibre entre ces différentes sources de financement afin de garantir la pérennité du projet. Les pouvoirs publics doivent veiller à ce que les coûts de réalisation et d’exploitation du service soient couverts, tout en assurant un niveau de service adéquat pour les usagers.
En somme, les concessions marchés publics reposent sur un financement mixte, alliant subventions, mécénat et rémunération, dans le but d’assurer la viabilité économique de l’exploitation du service public.
Gestion des Aléas du Marché et Transfert des Risques
La gestion des aléas du marché et le transfert des risques sont des éléments essentiels dans le cadre des concessions de marchés publics. Ils permettent de répartir les responsabilités entre les parties prenantes et de s’assurer que les objectifs du projet soient atteints malgré les incertitudes du marché.
Les aléas du marché sont les événements imprévus et indépendants de la volonté des parties, qui peuvent avoir un impact négatif ou positif sur le projet. Ils incluent des éléments tels que les fluctuations économiques, les changements législatifs, les catastrophes naturelles et les crises politiques. Pour atténuer ces aléas, il est crucial de bien définir les risques liés à l’exploitation et de mettre en place des mécanismes de gestion adaptés.
Le transfert de risque consiste à répartir les responsabilités entre le délégataire et l’autorité concédante selon le niveau de risque qu’ils sont prêts à assumer. Le délégataire assume généralement une partie significative des risques liés à l’exploitation et aux aléas du marché. En contrepartie, il perçoit les revenus issus de l’exploitation, qui peuvent être variables en fonction des résultats du projet. Les clauses du contrat de concession déterminent les conditions de transfert de risque et les modalités de partage des gains et des pertes entre les parties.
Dans le cadre d’un marché public, il est nécessaire d’identifier et d’évaluer les risques potentiels liés à l’exploitation, tels que les coûts de construction, les délais d’exécution, la qualité des services et les conditions spécifiques d’exploitation. Cette évaluation doit être réalisée en tenant compte des caractéristiques intrinsèques du projet, ainsi que de son environnement économique et réglementaire.
La gestion des aléas du marché et le transfert des risques contribuent à garantir une exploitation efficace et rentable des concessions, tout en minimisant les coûts pour l’autorité concédante et en assurant une répartition équitable des responsabilités entre les parties prenantes. Ainsi, une bonne gestion de ces aspects est essentielle pour assurer la réussite du projet et la satisfaction des besoins des usagers.
Cadre Juridique
Directive Européenne
La Directive 2014/23/UE établit le cadre juridique des concessions marchés publics dans l’Union européenne. Cette directive vise à assurer une plus grande cohérence entre le cadre juridique applicable aux concessions et celui applicable aux marchés publics. Elle définit les règles pour garantir la libre concurrence et assurer la transparence dans les procédures de passation des contrats.
Les principaux objectifs de cette directive sont :
- Harmoniser la législation des États membres en matière de concessions
- Favoriser l’accès des entreprises, en particulier les PME, aux marchés publics
- Assurer une meilleure gestion des risques liés aux contrats de concession
Les autorités publiques doivent suivre cette directive lorsqu’elles attribuent des contrats de concession, afin de respecter les principes de transparence, d’égalité de traitement et de non-discrimination.
Droit Interne
Le droit interne des pays membres de l’Union européenne est également encadré par la Directive 2014/23/UE. Chaque pays doit transposer cette directive dans sa législation nationale. En France, par exemple, le Code de la commande publique (CCP) régit les concessions et marchés publics en cohérence avec les directives européennes.
Le Code de la commande publique dispose que le contrat de concession est un contrat administratif qui permet à une personne publique de confier à une autre personne publique ou privée la gestion de travaux ou d’un service pour une durée limitée (Article L.1121-3 du CCP). Contrairement aux marchés publics, le contrat de concession n’est pas rémunéré par un prix versé par l’administration, mais par les recettes d’exploitation du service.
En résumé, le cadre juridique des concessions marchés publics est composé des directives européennes et du droit interne des États membres, qui doivent travailler en harmonie pour garantir la transparence et l’égalité dans les procédures de passation des contrats de concession.
Implications pour les Collectivités et Établissements
Dans le contexte des marchés publics et contrats de concession, les collectivités territoriales et les établissements publics ont un rôle clé à jouer. Ils ont la responsabilité de concéder ou déléguer des services ou des travaux à des opérateurs économiques publics ou privés, afin de répondre à leurs besoins en matière d’aménagement, de fournitures ou de services.
Les procédures relatives aux concessions et marchés publics sont strictement encadrées, afin de garantir la transparence et l’équité dans les relations entre les collectivités territoriales, les établissements publics et les opérateurs économiques. Les principes à respecter sont les suivants :
- La libre concurrence : les procédures d’appel d’offres doivent permettre aux entreprises de soumissionner sans discrimination.
- L’égalité de traitement entre les candidats : tous les soumissionnaires doivent bénéficier des mêmes informations et conditions de participation.
- La transparence des procédures : les règles applicables aux marchés publics et aux concessions doivent être clairement définies et communiquées aux candidats.
En ce qui concerne les seuils financiers applicables aux marchés publics et concessions, ils varient en fonction de la nature de l’acheteur public et du type de contrat. Par exemple, pour l’État et ses établissements publics, le seuil est de 139 000 € HT, tandis que pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, il est de 214 000 € HT.
Il est important de souligner que la gestion d’un service public peut être concédée ou déléguée à un opérateur économique, dans le cas d’une concession de services conclue par une collectivité territoriale. Ce type de contrat est appelé délégation de service public (article L1411-1 du code général des collectivités territoriales).
Les collectivités territoriales et les établissements publics doivent donc bien comprendre les enjeux et les conséquences des contrats de concession et des marchés publics, afin de mettre en place des partenariats efficaces et bénéfiques pour toutes les parties prenantes. Ces collaborations permettent de dynamiser l’économie locale, de favoriser l’emploi et de moderniser les infrastructures et services publics.
Conclusion
Les marchés publics et les contrats de concession sont des outils importants pour les autorités publiques afin de réaliser des projets et fournir des services de qualité à leurs administrés. Les marchés publics concernent la réalisation de travaux, l’approvisionnement en fournitures ou la prestation de services par une personne publique ou privée. Les contrats de concession permettent, quant à eux, de confier la gestion d’un service ou d’un ouvrage à une autre personne publique ou privée.
Depuis la réforme de 2016, les procédures liées aux marchés publics et aux contrats de concession sont régies par le code de la commande publique. Cette réforme a également permis d’introduire davantage de possibilités de négociation dans ces processus, rendant ainsi les procédures plus souples et adaptées aux besoins des acteurs concernés.
Il est essentiel pour les acteurs impliqués de bien comprendre les enjeux, les procédures et les modalités de mise en concurrence liées à ces contrats. Cela permettra une meilleure gestion des ressources publiques, une optimisation des investissements et une meilleure qualité des services délivrés à la population.
Enfin, il est important de rester vigilant quant au respect des règles relatives à la transparence et à l’équité dans la passation de ces contrats, afin d’éviter les risques de favoritisme et de corruption qui pourraient nuire à l’image et à la crédibilité des institutions publiques.
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À propos de l’auteur (Philippe COURTOIS)
Après une première partie de carrière dédiée au commerce et à la vente (Banque LCL, Unilever, groupe Seloger.com) je me suis spécialisé dès 2010 dans la réponse aux appels d’offres, d’abord au sein de grands groupes (Essity, Bureau Veritas, groupe Sonepar) puis en tant que Consultant Marchés Publics dans un cabinet de conseil, avant de participer enfin au lancement des marchés publics pour la Société du Grand Paris dans le cadre du plus grand projet d’infrastructure d’Europe (Grand Paris Express).
C’est fort de cette expertise concrète et issue du terrain que j’ai décidé en 2022 de lancer mon activité et d’accompagner les entreprises souhaitant augmenter leur part de marché sur le secteur public.
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